Hoy en día la publicidad es un fenómeno que se encuentra en muchos de los ámbitos de nuestra vida; cuando leemos un periódico, visitamos redes sociales y/o cualquier página web. Podemos concluir que, si una empresa no se anuncia, no existe.

La publicidad puede entenderse como una fórmula de comunicación pagada por las empresas para anunciarse en los diferentes medios disponibles en el mercado. Sin embargo, dada la cantidad de medios en los que los negocios pueden anunciarse, existen muchos tipos de publicidad.

Publicidad offline. Podemos enumerar los principales: publicidad en prensa, publicidad en radio, publicidad en TV, publicidad exterior o publicidad directa están entre algunos de los formatos disponibles offline.
Publicidad digital. Dentro de la comunicación patrocinada online existen una gran cantidad de alternativas: vídeo, anuncios en buscadores, display, redes sociales, email marketing, etc.

Dependiendo de los objetivos empresariales se deben utilizar unos formatos publicitarios u otros. Decidir el plan de medios es una de las fases estratégicas más importantes al crear una campaña de publicidad. Esta será, junto con la medición, la clave para tomar las decisiones más adecuadas para potenciar la imagen, notoriedad y ventas de la marca.

Por todo ello, muchas empresas utilizan a sus propios empleados como “actores” para promocionar sus servicios o productos, convirtiéndose estos en la imagen que representa a la sociedad para los que estos trabajan. ¿Quién mejor que los propios trabajadores para ser la cara visible de la empresa? ¿Para los potenciales clientes la publicidad de esta empresa será lo más realista a los servicios ofertados?

Ahora bien, la utilización de las imágenes de los trabajadores debe cumplir con las garantías que se establecen en el artículo 18 de la Constitución Española y en su legislación de desarrollo. La Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo de 1978, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen; y el Reglamento de 2016/679 Y la LO 3/2018 de 5 de diciembre relativas a la protección de las personas físicas es la que se encarga del tratamiento de datos de personas y la libre circulación de estos datos, como del resto de la normativa.

La doctrina constitucional y la jurisprudencia han caracterizado el derecho a la propia imagen como un derecho de la personalidad, con un contenido propio, específico y diferenciado de los demás, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas.

Atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener difusión pública (vertiente positiva del derecho). La facultad otorgada por este derecho, en tanto que estamos ante un derecho fundamental, consiste en esencia en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad: informativa, comercial, científica, cultural, etc., perseguida por quien la capta o difunde.

El Tribunal Constitucional ha declarado que se trata de un derecho constitucional autónomo; por ello, atribuye a su titular la facultad para evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual

Las siempre divergencias en la relación entre empresario-trabajador como no podía ser de otra manera se manifiestan también en el ejercicio de los derechos de cada uno. Así pues, el derecho a la propia imagen en el ámbito laboral está marcado por la especial subordinación que ostenta el trabajador frente al empresario.

Aunque partimos de la base de que el empleado mantiene los derechos inherentes a su persona en determinadas situaciones puede prevalecer el derecho a la libertad de empresa. Muy acertadamente la STC 196/2004, de 15 de noviembre afirma que en este sentido “La efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el ámbito de las relaciones laborales debe ser compatible, por tanto, con el cuadro de límites recíprocos que pueden surgir entre aquéllos y las facultades empresariales, las cuales son también expresión de derechos constitucionales reconocidos en los arts. 33 y 38 CE”.

Por lo expuesto, es necesario atender a la particular forma en que se ejerce el derecho a la propia imagen dentro de las relaciones laborales. Para ello, citamos la sentencia del Tribunal Constitucional 99/1994 de 11 de abril, que considera de interés esencial “para coordinar el interés del trabajador y de la empresa que pueda colisionar con él (…) el objeto del contrato y la medida en que este exigía, o podía entenderse que exige, conforme a las exigencias de la buena fe, la limitación del derecho fundamental para el cumplimiento y la satisfacción del interés que llevó a las partes a contraer. Todo ello porque es claro que existen actividades que traen consigo, una relación de conexión necesaria, una restricción en el derecho a la imagen de quien deba realizarlas, por la propia naturaleza de estas, como lo son todas las actividades en contacto con el público o accesibles a él”.

Pero es la reciente sentencia del Tribunal Supremo 1436/2019, la que marca los límites que se otorgaba al objeto de contrato, para determinar si el empleador en el supuesto de hecho, ha ejercido o no abusivamente sus poderes empresariales sobre el uso de la imagen del trabajador.

La citada sentencia cuestionaba la validez de la cláusula contractual que un empleador incorporaba en los contratos que firmaban los empleados al inicio de la relación laboral; la empresa operaba servicios de telemarketing en distintas modalidades, siendo una de éstas la videollamada en la que la imagen de los empleados (operadores) era mostrada al usuario final.

La Audiencia Nacional estimó que la citada cláusula era nula por violar el derecho a la propia imagen del empleado y que ese consentimiento se debe pedir expresamente cuando el afectado vaya a ser empleado para trabajos de videollamada ajustándolo a las circunstancias del caso concreto, sin que englobe la utilización de cláusulas genéricas.

El Tribunal Supremo, estableció los siguientes criterios:

La realización de actividades de video-llamadas, constituyen funciones propias del objeto del contrato.
La cláusula suscrita por los trabajadores tenía por finalidad la de informarles o advertirles
Dado que el uso de la imagen de los empleados es necesario para la prestación de los servicios, no resulta necesario obtener su consentimiento para poder utilizar su imagen
Los trabajadores consintieron expresamente

Concluye que la cláusula no es abusiva, más bien, informativa y receptora de un consentimiento expreso que no era preciso requerir conforme a la legislación vigente en el momento de la interposición de la demanda; al igual que ocurre con la legislación actual. Pues la normativa nos muestra que el consentimiento no es necesario prestarlo hoy día, ni lo era entonces, cuando los datos, la imagen, se cedan en el marco del cumplimiento de un contrato de trabajo cuyo OBJETO RADIQUE en el uso de la imagen como una condición implícita de este.

Otra cosa distinta sería la utilización de la imagen de un trabajador para fines puramente comerciales o promocionales (exceptuamos aquellas profesiones en las que, por la naturaleza de ésta, la cesión del uso de la imagen es esencial (modelos, actores, cantantes, artistas en general). “El contrato de trabajo puede ser título habilitante para la captación de la imagen del trabajador, porque se pacte expresamente, o porque la naturaleza de la actividad implique necesariamente la captación de la misma”.

En este caso, sería absolutamente necesario el consentimiento previo para que el empleador pueda realizar un uso legítimo de la imagen del trabajador. En el citado consentimiento se le deberá informar de la finalidad de la cesión, el tiempo durante el que se cederá la imagen y la retribución efectuada por la misma. Siempre a través de un documento por escrito.

Como veis, estamos ante actividades distintas; no es lo mismo promocionar un producto en una campaña de marketing con el único fin de publicitar que, (como ocurría en la Sentencia del Tribunal Supremo) atender a clientes dándoles información de un producto que se facilite su venta, a través de videollamada, siendo parte del objeto del contrato laboral y cumpliendo el convenio colectivo de aplicación.