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La Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de junio de 2022 y cuya entrada en vigor tendrá lugar este mes tal y como indica en su disposición final sexta, dedica el apartado 1 de su artículo 66 a regular el derecho de los usuarios finales a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas, incluyendo en su letra b) el derecho a no recibir llamadas no deseadas.
Pero, ¿ que es lo que regula exactamente este artículo 66.1.b)?
- Recoge el derecho de los usuarios a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial salvo que exista consentimiento previo del mismo. De tal forma que previamente a realizar dichas comunicaciones comerciales se deberá no solo consultar las listas de exclusión publicitaria como las listas Robinson (artículo 23 LOPGDD), sino contar con el consentimiento previo de los usuarios para llevar a cabo dichas llamadas comerciales
- A no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial, salvo que la comunicación pueda ampararse en otra base de legitimación de las previstas en el artículo 6.1 del Reglamento (UE) 2016/679 de tratamiento de datos personales.
En los dos apartados anteriores se contempla, por tanto, una excepción para aquellos casos basados en una relación contractual previa y que se puedan amparar en “otra base de legitimación” de las previstas en la normativa de protección de datos como es el interés legítimo del responsable o de terceros.
Esta nueva regulación, implica un cambio respecto al régimen jurídico anterior regulado por la ya derogada 9/2014, de 9 de Mayo, cuyo artículo 48.1.b), cuyo artículo 48.1.b. reconocía a los usuarios finales el derecho “a oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho”; legitimaba directamente la realización de llamadas comerciales sin perjuicio del derecho de oposición que se reconoce a los usuarios, mediante la inclusión en un fichero de exclusión publicitaria, siendo obligatoria su consulta por quienes pretendan realizar dichas comunicaciones, salvo que el afectado hubiera prestado su consentimiento.
Como consecuencia de las dudas suscitadas y para dotar de mayor seguridad jurídica tanto de los usuarios, como de aquellos que realizan las comunicaciones, nuestra autoridad de control ( La Agencia Española de Protección de Datos) en el ejercicio de sus potestades de regulación, emitió en su día un informe 40/2022 y la actual propuesta de circular que está en trámite de audiencia, para recabar la opinión de los interesados, y en los que se analiza la interpretación de dicho artículo en relación con la normativa de protección de datos.
Si bien, debemos tener en cuenta que las consideraciones realizadas tanto en el informe como la circular citada, se limitan exclusivamente al tratamiento de datos personales necesarios para realizar las llamada con fines de comunicación comercial, sin que pueda extenderse al resto tratamientos de datos vinculados a la misma finalidad comercial como pueden ser los relacionados con la obtención de datos de contacto procedentes de terceros, el posible perfilado de los contactos y su segmentación, el enriquecimiento de datos, entre otros, las respuestas que esté dando el cliente o su posible grabación, los cuales requerirá contar con la correspondiente base legitimadora conforme al artículo 6.1. del Reglamento (UE) 2016/679 y cumplir con todos los principios y obligaciones que la normativa sobre protección de datos establece.
Dicha circular, en base al citado informe jurídico, establece que:
«Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el tratamiento es lícito cuando exista una relación contractual previa, siempre que el responsable hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente»
«En todo caso, deberá garantizarse el pleno cumplimiento del deber de transparencia, conforme a los artículos 13 y 14 del Reglamento (UE) 2016/679 y el establecimiento de un procedimiento sencillo para el ejercicio del derecho de oposición que será mencionado explícitamente al interesado, a más tardar, en la primera comunicación, de acuerdo con el artículo 21.4 del citado reglamento.»
Lo que viene a establecer dicha circular, es que una base a la que se pueden acoger las empresas para seguir realizando llamadas comerciales es que exista un interés legítimo, siempre y cuando exista una relación contractual previa. Es decir, una entidad, podrá contactar con sus clientes, para ofrecerle sus productos y servicios, pero siempre garantizando el deber de transparencia, y facilitando en la primera comunicación la posibilidad de manifestar su oposición a recibir este tipo de comunicaciones, eso sí previa consulta de los sistemas de exclusión publicitaria.
Si una empresa sigue haciendo ‘spam’ telefónico sin consentimiento, o no cumple la ley en materia de protección de datos, puede enfrentarse a una sanción. Si esto ocurre, las personas afectadas pueden presentar una reclamación ante la AEPD.
Para ello habría que denunciar ante el organismo las malas prácticas, lo que puede llevar a que se sancione a la empresa por no respetar el derecho de oposición. Por ejemplo, la AEPD sancionó a Vodafone con 8 millones de euros por, entre otras cosas, llamar a personas que habían pedido su inclusión en la Lista Robinson.
